La clause de garantie de passif est celle qui vise à garantir la situation d’une entreprise au jour de sa cession.

Au moment de la cession d’une entreprise celle-ci présente un actif et un passif. Cependant, au jour de la cession on ne peut pas toujours prévoir la variation de l’actif ou du passif pour les mois à venir. Or, une mauvaise estimation du passif peut avoir des conséquences néfastes pour l’acquéreur.

Ainsi, dans une démarche de limitation des risques pour l’acquéreur, les parties peuvent prévoir une clause de garantie de passif par laquelle le cédant de l’entreprise va garantir à l’acquéreur qu’il n’aura pas à supporter des charges supplémentaires (le nouveau passif dont l’origine est antérieure à la cession) imprévues et que les comptes sont sincères de manière à sécuriser la transmission de l’entreprise.

La clause de garantie de passif fait l’objet d’une négociation entre les parties qui vont l’intégrer ou l’annexer au protocole d’accord avant de signer l’acte de transmission de l’entreprise.

1. Exemples de clauses souvent utilisées

- la clause de garantie peut être une garantie de passif pure et simple

Le cédant s’engage alors à couvrir le passif qui surviendra après la cession de l’entreprise à condition que son origine soit antérieure à la date de référence (date à laquelle les comptes ont été arrêtés : comptes de référence) prévue par les parties au jour de la cession.

- la clause peut aussi s’analyser en une garantie de passif et d’actif

Le cédant va s’engager à couvrir l’augmentation du passif mais aussi la diminution de l’actif dont l’origine est antérieure à la date de cession.

- le cédant peut aussi consentir à une clause de garantie d’actif net

Cette clause lui impose de prendre en charge toute baisse de l’actif net survenue à la date de référence déterminée par les parties.

- la clause peut aussi s’analyser en une garantie de capitalisation

Le cédant s’engage à prendre en charge la différence entre le résultat comptable de l’entreprise rachetée et une somme déterminée conventionnellement par les parties, et ce, pendant un nombre d’exercices prévus.

- la clause peut aussi s’analyser en une garantie composite

Elle correspond à la souscription d’une des garanties évoquées précédemment à laquelle s’ajoute des déclarations qui auront pour finalité d’encadrer le domaine d’action de la garantie. Ce mode de garantie est le plus utilisé car il permet à l’acquéreur de se retourner contre le cédant en cas de non-respect de ses déclarations.

Il ne faut pas confondre clause de garantie de passif avec clause de révision de prix. La première tient en l'indemnisation de la société par le cédant, alors que la seconde tient en le remboursement d'une partie du prix de cession par le vendeur à l'acquéreur lui-même, et non la société : le bénéficiaire diffère donc.

Une fois que les parties sont d’accord sur le type de garantie, il leur appartient, si elles le souhaitent, de définir le périmètre de la garantie et de fixer le délai pendant lequel la garantie pourra intervenir.. La clause pourra limiter le type de dettes garanties (fiscales, sociales, environnementales, ...), ainsi qu'un potentiel montant.
En général, la durée de la clause correspond au délai de prescription du passif fiscal qui est de 3 ans.

2. Les restrictions à la portée de ces clauses

Le cédant dispose de certaines mesures qui lui permettront de limiter son engagement.

C’est le cas par exemple lorsque les parties prévoient un seuil de déclenchement de la garantie : si l’augmentation de passif n’atteint pas le seuil, le cédant n’est tenu à aucune obligation de prise en charge du passif.

De même, lorsque les parties prévoient un plafonnement de la garantie, le cédant ne sera tenu d’indemniser le repreneur que dans la limite du plafond fixé.

Une autre limite consiste en la franchise qui pourra être mise à la charge du repreneur en cas d’augmentation du passif.

3. Mise en œuvre de la clause

La clause devra prévoir les modalités de sa mise en oeuvre : lorsqu’un événement susceptible de déclencher la garantie survient, l’acquéreur est tenu d’informer le cédant.
Dans une démarche de protection du cédant, un délai de notification devrait être inclus dans la clause : en cas de non-respect de ce délai, le cédant pourra se prévaloir d’un vice de procédure pour éviter de payer l’indemnité.

En principe, le montant de l’indemnité n’est pas limité et peut même être supérieur au prix d’acquisition. En pratique, les parties conviennent généralement d’un plafond d’indemnisation.

Il est judicieux pour l’acquéreur d’exiger du cédant de garantir la clause de garantie de passif notamment par des cautions bancaires, des garanties autonomes ou encore des compensations en cas de paiements échelonnés du prix de cession. Ces garanties permettront à l’acquéreur d’être indemnisé en cas de défaillance du cédant.

L’identité du bénéficiaire doit être expressément stipulée dans la clause. Sauf disposition contraire, si l’acquéreur cède la société avant l’expiration de la garantie, il ne pourra plus se prévaloir de cette garantie.