Le fonds de commerce n’a pas de définition légale. Il se compose de l’ensemble des biens affectés par un commerçant à son activité professionnelle: Il comprend des éléments ayant une existence matérielle (matériel de travail, stocks, marchandises etc.) et des éléments immatériels (nom commercial, enseigne, marques, droit au bail, clientèle etc.). La clientèle est l’élément le plus important selon la jurisprudence.

Le fonds de commerce fait partie du patrimoine du commerçant. Ce dernier peut donc décider de le céder (cession de fonds) ou de le louer (location-gérance) à un tiers commerçant.

1. Avant la conclusion de la cession

Préalablement à la cession d’un fonds de commerce, il est important pour le vendeur de s’assurer de la régularité de certains éléments relatifs à la capacité et à la qualité de l’acquéreur du fonds.
Le vendeur doit ainsi vérifier que l’acquéreur est commerçant ou peut le devenir rapidement. En d’autres termes, qu’il soit majeur, qu’il ne fasse pas l’objet d’une interdiction (d’exercer une activité commerciale ou artisanale par exemple) ou qu’il n’exerce pas une activité incompatible avec la qualité de commerçant ou d’artisan (notaire, avocat, fonctionnaire etc.). Il conviendra de vérifier également si la personne fait l’objet d’une mesure de protection (curatelle etc.) auquel cas l’acte de vente sera soumis à des conditions particulières.

Si le fonds se situe dans un périmètre de sauvegarde du commerce de proximité, le vendeur devra également préalablement notifier à la mairie son intention de céder le fonds au moyen du Cerfa n°13644*02. La commune aura alors deux mois pour indiquer si elle préempte le fonds.

Si le fonds est vendu par une microentreprise ou une PME, l’entreprise doit informer ses salariés de la vente du fonds afin qu’ils puissent lui présenter une offre d’achat. La notification doit intervenir au minimum 2 mois avant la vente.

Remarque : la PME est une entreprise dont l’effectif est inférieur à 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total de bilan n'excède pas 43 millions d'euros.

2. Lors de la cession

Au moment de la signature, il faudra veiller à ce que le consentement des parties soit libre, éclairé et exempt de vices (violence, manœuvres dolosives, erreur sur les qualités substantielles). Tout vice de consentement pourra avoir pour effet de conduire à l'annulation de la cession pour non-respect d'une condition de formation du contrat.

Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, au jour de la cession, le vendeur et l’acquéreur doivent viser un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente. Auparavant, ils devaient par ailleurs viser tous les livres comptables.

Le vendeur doit par ailleurs mettre à la disposition de l’acheteur tous les livres de comptabilité qu'il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente. Les livres de comptabilité doivent être mis à disposition pendant une durée de 3 ans à compter de l’entrée en jouissance du fonds par l’acquéreur.

En cas d'inexactitude du document et livres comptables l'acquéreur pourra, le cas échéant, engager la responsabilité du vendeur.

3. Mentions obligatoires

La vente du fonds de commerce se fait généralement sous la forme d’un écrit par acte authentique ou par acte sous seing privé. Toutefois, l’écrit n’est pas exigé à titre de validité et la preuve de la cession se fait par tous moyens.

Il n’est évidemment pas judicieux de procéder à la vente d'un fonds de commerce par simple accord verbal des parties. La rédaction d'un contrat permet par ailleurs d'adjoindre différentes clauses ou engagements complémentaires (clause de garantie, clause pénale, clause de non concurrence etc.).

La rédaction d’un écrit permet de procéder à la publicité de la cession. De plus, l’obligation de viser un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente, si elle n’emporte pas obligation de conclure un contrat, oblige à un certain niveau de formalisme qui rend la signature d’un écrit d’autant plus nécessaire.

4. Privilège du vendeur

Un autre argument plaide en faveur de la rédaction d'un écrit. Le cédant du fonds de commerce bénéficie d’un privilège pour obtenir le paiement du fonds vendu si la vente a été constatée par un acte écrit et enregistrée. Ce privilège ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans l’acte de cession.

L’inscription du privilège peut ensuite se faire auprès du greffe du tribunal où est exploité le fonds. Si elle est faite dans un délai de 30 jours suivant la signature de l’acte, elle aura la priorité sur toute inscription faite dans le même délai. Cette inscription rend le privilège opposable aux créanciers de l’acquéreur, ainsi qu’à sa succession.


5. Enregistrement et publicité

L’acquéreur du fonds devra quant à lui procéder à différentes formalités.

L’acte sous-seing privé ou la déclaration de cession de fonds doit ainsi faire l’objet d’un enregistrement au centre des impôts où est situé le fonds dans un délai d’un moins à compter de la signature de l’acte de cession ou de la déclaration d’entrée en possession. L’acte authentique est dispensé d’enregistrement depuis la loi Macron du 6 août 2015.

Le cessionnaire sera tenu de s’acquitter des droits d’enregistrement à cette occasion.

La loi Macron avait supprimé l’obligation de publier une annonce dans un journal d’annonces légales (JAL). La loi Sapin 2 a restauré cette obligation.

Ainsi, la cession du fonds de commerce doit faire l’objet d’une publicité dans un JAL de l’arrondissement ou du département dans lequel le fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODAAC) dans un délai de 15 jours à compter de la date de cession du fonds. En ce qui concerne les fonds forains, le lieu d'exploitation est celui où le vendeur est inscrit au registre du commerce et des sociétés.

Remarque : la complexité et l'importance de l'acte de cession du fonds de commerce nécessitent en pratique l'intervention d'un professionnel en la matière (professionnel de l'immobilier, avocat ou notaire). En cas de défaillance de la part du professionnel, il sera alors envisageable de mettre en jeu son assurance professionnelle.