Le cautionnement est un contrat par lequel une personne (morale ou physique), la caution, s'engage au bénéfice d'une seconde, le créancier, à payer la dette d'une troisième personne le débiteur, en cas de défaillance de ce dernier. Le cautionnement doit être exprès, il ne se présume pas.

Il est soumis à plusieurs conditions de fond et de forme.

• Sur le fond

Le contrat de cautionnement est soumis aux conditions classiques de validité de toute convention (article 1128 du Code civil) :
- le consentement de la partie qui s'oblige (exprès et intègre) ;
- la capacité de contracter ;
- un contenu licite et certain.

Le contrat de cautionnement est donc susceptible d’être annulé en cas d’erreur (sur les capacités de remboursement du débiteur notamment), de dol (manœuvre frauduleuse) ou de violence.

Par ailleurs, un engagement manifestement disproportionné de la caution personne physique envers son créancier professionnel est susceptible d'entraîner la réduction de l'engagement à la hauteur d'un montant proportionné apprécié par rapport au patrimoine de la caution au jour de son engagement. En effet, l’article 2300 du Code civil dispose : « Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date. ».

• Sur la forme

Le contrat de cautionnement est par nature un acte consensuel. Cependant, en raison de la gravité de cet engagement, le législateur a prévu dans certaines hypothèses un formalisme sanctionné par la nullité de l’engagement.

Ainsi, en matière de bail d’habitation, lorsqu’une personne se porte caution des loyers et charges, le contrat de cautionnement doit comporter, à peine de nullité, le montant du loyer (en chiffres et en lettres), les conditions de sa révision, une reproduction de l'avant dernier alinéa de l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.
Surtout depuis la réforme des sûretés issue de l'ordonnance du 15 septembre 2021, entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2022, la caution doit apposer la mention prévue par l'article 2297 du code civil.

Cet article du Code civil dispose qu'à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres." L'article indique au demeurant qu'en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.
Concrètement, la réforme a supprimé l'obligation qui était faite pour la caution de faire apparaître dans l'acte de cautionnement la mention exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance de la nature et de l'étendue de son engagement.
Cet article 2297 impose également à la caution solidaire, c'est à dire privée des bénéfices de discussion ou de division, de reconnaître dans la mention précitée ne pouvoir exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.

Bien sûr avec la progression des échanges électroniques, il est tout à fait possible pour la caution, au terme de l'article 1174 al 2 du Code civil, d'apposer par voie électronique les mentions de l'article 2297 du Code civil.

Par ailleurs, la réforme a supprimé le formalisme particulier qui était imposé pour le cautionnement souscrit par une personne physique avec un professionnel en droit de la consommation. Ce formalisme conduisait à reproduire un texte spécifique dans l'acte de cautionnement. Ce faisant, la réforme a abrogé les articles L 331-1 et L 331-2 du Code de la consommation.

Le prêteur professionnel conserve quant à lui son obligation, puisque selon l'article 2302 du Code civil, chaque année, il doit informer la caution avant le 31 mars du montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente. Il est également tenu d'informer la caution dès la première échéance impayée du débiteur, mais aussi de rappeler à la caution le terme de son engagement, ou bien sa possibilité de résiliation unilatérale si le cautionnement est à durée indéterminée.
À défaut, le créancier est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la nouvelle information (ou bien entre le 1er incident de paiement et l'information qui en est faite à la caution). Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette.

Également, l'article 2999 du Code civil prévoit que le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.

Enfin, avec l'article 1369 du Code civil, il est prévu que si l’acte de cautionnement est dressé par acte authentique, alors il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. Le législateur considère en effet que le devoir de conseil du notaire est suffisant pour attirer l’attention de la personne sur la portée de son engagement.

Il faut comprendre que les mentions obligatoires protectrices donnaient lieu à nombre de contentieux et menaient parfois à des situations aux termes desquelles la caution invoquait de mauvaise foi le non respect du formalisme pour se libérer de son engagement (Cass. com., 5 mai 2021).

La réforme lisse alors en quelque sorte le contentieux, mais ne peut l'éviter. Il appartiendra toujours au juge de se prononcer sur la conscience de la caution quant à la portée de son engagement, ce qui était certes plus aisé avec les mentions manuscrites obligatoires. Par exemple , l'acte de cautionnement demeurait valable alors même qu'avait été oublié la date ou le mot "intérêt", les juges estimant que cela n'édulcorait pas la conscience de l'étendue de l'engagement par la caution.
En tout état de cause, de son côté rien n'empêche une caution personne physique de continuer, par sécurité, à s'inspirer des modèles de cautionnement autrefois en vigueur.