En concluant un contrat de travail, le salarié accepte de se soumettre au pouvoir de direction de l’employeur qui se traduit par l’existence d’un lien de subordination c’est-à-dire que le salarié est placé sous l’autorité de son employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.

L’employeur a le droit de contrôler l’activité de ses salariés. Cependant, ce contrôle est limité par :

- Le respect du principe de proportionnalité

L’employeur doit respecter le principe de proportionnalité entre la mesure de surveillance envisagée et le but recherché.

- L'information et la consultation des représentants du personnel

Si l’employeur souhaite installer un système de surveillance, il doit en informer et consulter préalablement le comité social et économique (CSE), qui émet un avis.

Si un représentant du personnel constate qu'il existe une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l'employeur.

En cas de carence de l'employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l'employeur, le salarié, ou le délégué si le salarié intéressé averti par écrit ne s'y oppose pas, saisit le bureau de jugement du Conseil de prud'hommes.

- L'information individuelle des salariés
Outre l’information et la consultation préalables du CSE, l’employeur doit en informer individuellement chaque salarié, peu importe la forme utilisée. En pratique, il est recommandé d’établir une note exposant le dispositif et ses objectifs.

- La déclaration auprès de la CNIL

Lorsque le dispositif de surveillance que l’employeur souhaite installer est un système de traitement automatisé de données à caractère personnel tel qu’un dispositif de surveillance de la messagerie électronique, il doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL.

S’il ne le déclare pas, il risque 5 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende.

De même, ce manquement rend le dispositif illicite et les preuves recueillies par ce biais seront donc irrecevables en justice.

- Le cas particulier de la messagerie électronique

En plus des formalités ci-dessus énoncées, l’employeur doit respecter le secret des correspondances.

Il existe un principe selon lequel tous les messages envoyés et reçus par le salarié sur son ordinateur professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel. Ce qui permet à un employeur de les consulter même en l’absence du salarié.

Par exception, si le salarié précise de façon claire que le message est personnel, cette présomption est écartée même s’il n’a pas le droit de se servir de son ordinateur à des fins personnelles.

Si le salarié précise que le mail ou le fichier est personnel, l’employeur est en droit de les consulter si le salarié est présent ou dûment appelé, sauf risque ou évènement particulier. Cependant, si le contenu du message relève de la vie privée du salarié, l’employeur ne peut pas invoquer ce message pour le sanctionner. Si l’employeur le produit comme preuve en justice, il risque de devoir payer des dommages et intérêts.

La jurisprudence admet qu’un message auquel est joint un fichier, enregistré sur le disque dur de l’ordinateur professionnel et non identifié comme personnel, peut être consulté et utilisé par l’employeur même si, à l’origine, ce courrier électronique provient de la messagerie personnelle du salarié.