La diffamation est une infraction pénale définie par la loi du 29 juillet 1881. Il s’agit d’un délit de presse. Selon ce texte « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation ».

Ainsi la diffamation est constituée de deux éléments : un élément matériel et un élément moral.

S'agissant de l'élément matériel, la diffamation pour être constituée doit réunir quatre éléments :

- Une allégation ou une imputation : L’allégation d’un fait consiste à rapporter un fait que l’on tient d’un tiers alors que l’imputation d’un fait consiste à affirmer un fait à partir de ses propres constatations.

- Un fait déterminé : La Cour de cassation a précisé que « l’allégation ou l‘imputation qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la victime doit se présenter sous la forme d’une articulation précise de faits imputables au plaignant de nature à être, sans difficulté, l’objet d’une preuve et d’un débat contradictoire ».

- Une atteinte à l'honneur et à la considération : Les faits allégués ou imputés doivent porter atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne qui est visée, c’est-à-dire une atteinte aux sentiments ou à la réputation d’une personne. Ainsi, dire « ce commerçant vend des produits périmés ! » ne constitue pas une diffamation. En revanche, dire « ce commerçant est un escroc ! » est diffamatoire.

- Une personne ou un corps identifié : Les faits allégués doivent mettre en cause une personne ou un groupe de personnes identifiées ou identifiables (par exemple, le fait d'écrire sur internet « les enseignants du collège x sont des fainéants ! » constitue une diffamation).

- La publicité : La diffamation est un reproche fait à une autre personne présenté publiquement. Par exemple, par voie de presse, sur Internet etc.

S'agissant de l'élément moral, il faut bien préciser qu'il est nécessaire d'avoir eu l'intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime potentielle.

Il existe un fait justificatif qui consiste à apporter la preuve de la vérité des faits diffamatoires. Ce fait justificatif est appelé « l’exception de vérité ». Par exemple, affirmer qu’une personne est un voleur est diffamatoire. Cependant, l’auteur pourra se prévaloir de l’exception de vérité en apportant la preuve de la vérité des allégations (la condamnation pénale pour des faits de vol).

Il est à noter que cette exception ne peut pas être invoquée lorsqu'il s'agit d'une imputation qui touche la vie privée.

Mise à part l'exception de vérité, la personne poursuivie peut également essayer de prouver sa bonne foi afin d’échapper aux poursuites pénales. Pour prouver la bonne foi la Cour de cassation a dégagé 4 conditions qui devront être prouvées par la personne poursuivie :
- elle pensait que le fait était vrai et n'avait pas de conflit personnel avec la victime,
- elle poursuivait un but légitime (elle n’avait pas l’intention de nuire mais seulement d’informer les tiers),
- elle a été prudente (elle a fait preuve de modération et d’objectivité dans son expression),
- elle a procédé à des recherches sérieuses sur le sujet avant de diffuser l’information.

Enfin, il existe des immunités. L'immunité parlementaire permet de couvrir un discours délivré à l'Assemblée nationale ou au Sénat et l'immunité judiciaire couvre ceux prononcés devant les tribunaux.

Un fois caractérisée, la diffamation publique commise envers les particuliers est punie d'une amende de 12 000 euros.

La diffamation publique est une diffamation qui peut être entendue ou lue par un public étranger à l'auteur des faits, sa victime et un cercle restreint d'individus liés à ces derniers. C'est le cas de propos prononcés en pleine rue, publiée dans un journal ou sur un site internet.

Les propos tenus sur un réseau social peuvent aussi être considérés comme une diffamation publique. Selon le verrouillage choisi par le détenteur du compte, les propos tenus peuvent être accessibles à tout internaute ou à un cercle plus ou moins restreint d'amis.

Si les propos tenus sont diffusés sur un compte accessible à tous, il s'agit d'une diffamation publique.

Le fait qu'une diffamation ait été prononcée dans un lieu fermé n'en fait pas forcément une diffamation non publique. Des propos criés dans une cour d'immeuble, parce qu'ils peuvent être entendus par tous les occupants (qui ne se connaissent pas forcément) et leurs invités, constituent une diffamation publique.

La diffamation publique ayant pour objet des propos en lien avec le racisme, sexisme, homophobie ou handiphobie est punissable de 1 an de prison et de 45 000 € d'amende. Lorsqu'elle est non publique, elle est punissable d'une contravention de 1 500 € maximum.

La diffamation publique contre un élu local, d'un parlementaire, un policier, un gendarme ou un magistrat en raison de ses fonctions est punissable d'une amende de 45 000 €. Lorsqu'elle est privée, la contravention est de 38 euros maximum.

La diffamation non publique concerne les allégations prononcées :

• par son auteur à la victime sans qu'aucune tierce personne ne soit présente (par exemple, dans un SMS)
• ou devant un cercle restreint de personnes partageant les mêmes intérêts, que la victime soit présente ou non. Les personnes témoins ont toutes un même lien entre elles. Ce lien peut être professionnel, personnel... Par exemple, une injure lancée lors d'un comité social et économique est non publique, car prononcée devant un nombre restreint de personnes appartenant à une même instance.

Toutefois, une diffamation prononcée entre 2 personnes visant une autre personne non présente, et dans un cadre confidentiel (exemple : courrier privé), n'est pas punissable par la justice pénale. Par exemple, si un salarié diffame son employeur dans un SMS adressé à un autre collègue.

Dans certains cas, une diffamation sur un réseau social peut être considérée comme non publique. Si la diffamation a été diffusée sur un compte accessible uniquement à un nombre restreint d'amis sélectionnés par l'auteur des propos, il s'agit d'une diffamation non publique.

L’injure est une infraction proche de la diffamation. L’injure, à la différence de la diffamation, ne porte pas sur des faits précis pouvant faire l’objet de preuve ou d’un débat contradictoire. L’expression employée doit être méprisante.