Une clause pénale est une clause par laquelle les parties à un contrat prévoient qu’en cas d’inexécution du contrat ou d'une obligation du contrat, la partie défaillante paiera une certaine somme, fixée dans la clause, à titre de dommages et intérêts.

En réalité, la clause pénale est une clause qui prévoit une sanction civile et non pénale.

L’objectif d’une clause pénale est d’inciter les parties à respecter leurs engagements et d’éviter de calculer le montant précis du préjudice pour l’inexécution visée. L’indemnité prévue est donc généralement assez élevée pour être dissuasive et dépasser le préjudice réellement subi.

L’indemnité qui devra être versée par la partie défaillante correspondra soit à un pourcentage soit à une somme forfaitaire. Par exemple, il peut être prévu que le défaut de paiement d’une facture dans le délai indiqué donnera lieu au paiement de la somme forfaitaire de 100 euros HT par semaine calendaire de retard à titre de clause pénale ou encore à 10% du montant de la facture HT.

Pour mettre en œuvre la clause pénale, il faut tout d’abord constater une inexécution de l’obligation visée par la clause de la part du cocontractant. Il peut s’agir soit d’une inexécution totale ou partielle ou d'un retard dans l’exécution. L’inexécution du contrat doit être imputable au cocontractant : sauf clause contraire, le cocontractant ne sera pas responsable en cas de force majeure (une tempête a détruit le hangar où est stockée la marchandise). Le cocontractant ne sera pas davantage responsable si la défaillance est en réalité imputable à l’autre partie (l’adresse communiquée par le client est erronée, la livraison n’a donc pas pu être effectuée).

En principe, en cas de litige, le juge doit respecter la volonté des parties et ordonner l’application de la clause pénale dès lors que l’obligation visée n’a pas été exécutée.

Le juge dispose néanmoins d’une marge de manœuvre non négligeable. En effet, il peut diminuer une clause pénale lorsqu’il considère que les sommes prévues sont manifestement excessives par rapport au préjudice subi et, inversement, augmenter le montant de l’indemnité lorsqu’il considère que le montant prévu est dérisoire par rapport au préjudice effectivement subi.

Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.

Par exemple, une clause pénale qui prévoirait une indemnité de 100 euros par jour de retard alors que le montant de la commande est d’une dizaine d’euros a toutes les chances d’être considérée excessive. Inversement, une clause pénale qui prévoirait une indemnité de 10 euros par mois de retard en cas de retard de livraison d’un téléviseur de plusieurs milliers d’euros devrait être considérée dérisoire. Tout est une question de fait, à l’appréciation souveraine du juge qui dispose ici d’un très grand pouvoir.

En matière de droit de la consommation, les clauses pénales sont susceptibles de tomber sous le coup de la prohibition des clauses abusives. Sont en effet notamment présumées abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.

Il n’est pas possible d’insérer une clause pénale dans un contrat de travail (interdiction des sanctions pécuniaires).