Selon le Code de la consommation, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur ou du non-professionnel, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Le non-professionnel est toute personne morale qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.



1. Généralités sur la clause abusive

Le caractère abusif de la clause s’appréciera au moment de la conclusion du contrat, au regard des circonstances de la formation du contrat, des autres clauses du contrat et éventuellement au regard des autres conventions dont dépend le contrat (par exemple, en cas d’ensemble contractuel, d’indivisibilité ou d’interdépendance des contrats).

Le Code de la consommation a dressé une liste de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes peuvent être considérées de manière irréfragable comme étant abusives (et donc interdites) et une autre liste relative aux clauses présumées abusives qui, en cas de litige, mettent à la charge du professionnel le soin de rapporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse.

Le juge peut apprécier d’office le caractère abusif d’une clause et l’écarter du contrat même si le consommateur ou le non-professionnel ne soulève pas le caractère abusif dans le cadre d’un litige.

Ces clauses sont réputées non-écrites (ne pas exister).

Les règles ou dispositions relatives aux clauses abusives sont d’ordre public et les parties ne peuvent donc y déroger. De plus, ces règles ou dispositions sont applicables quels que soient la forme et le support du contrat (bon de commande, facture, bon de livraison, bon de garantie etc.).

La présence dans le contrat d’une ou de plusieurs clauses abusives est passible d’une amende administrative :
- Inférieure ou égale à 15 000 euros pour le professionnel personne physique,
- Inférieure ou égale à 75 000 euros pour le professionnel personne morale.

Remarque : la loi Hamon du 17 mars 2014 relative à la consommation renforce l’interdiction des clauses abusives en donnant plus de pouvoir au juge. En effet, le juge saisi par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (D.G.C.C.R.F.) ou une association des consommateurs agréée pourra ordonner la suppression des clauses abusives de tous les contrats du professionnel concerné (suppression à l’égard de tous).

2. Les différents types de clauses sanctionnées par le Code de la consommation

I- Sont considérées comme abusives sans qu’on puisse prouver le contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1. Constater l'adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ;
2. Restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;
3. Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;
4. Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat ;
5. Contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service ;
6. Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ;
7. Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service ;
8. Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur ;
9. Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;
10. Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;
11. Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du professionnel ;
12. Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat.

II- Sont présumées abusives, sauf si le professionnel rapporte la preuve du contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1. Prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;
2. Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d'un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d'arrhes, si c'est le professionnel qui renonce ;
3. Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une indemnité d'un montant manifestement disproportionné ;
4. Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée raisonnable ;
5. Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur ;
6. Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l'article R. 132-1 ;
7. Stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ;
8. Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;
9. Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ;
10. Supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

En matière commerciale l'article L 442-1 du Code de commerce vient sanctionner et engager la responsabilité des auteurs des pratiques créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties à un contrat avec un partenaire commercial.
Par ailleurs l'article explique aussi que le fait : "d' obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie", engage la responsabilité de son auteur. Le texte vise concrètement les conditions de ventes ou modalités de vente non justifiées par des contreparties réelles, créant un désavantage pour le cocontractant.

En matière civile, depuis la réforme du droit des obligations du 1er octobre 2016, la notion de clause abusive a fait également son entrée dans le Code civil. Désormais, un contrat entre professionnels peut également comporter une clause déséquilibrée et donc prohibée par le Code civil, uniquement si elle s’inscrit dans un contrat d’adhésion (c'est-à-dire un contrat pour lequel l'un des co contractant n'a pas pu négocier les clauses du contrat, ces dernières lui ont été imposées par l'autre partie). L'article 1171 du Code civil dispose à cet égard que toute clause d'un contrat d'adhésion qui créée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'article 1171 du Code civil régit le droit commun des contrats et sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales des articles du Code de commerce et du Code de la consommation. Le justiciable devra donc se prévaloir des dispositions spéciales du Code du commerce ou du Code de la consommation dans le cas où le différend aurait lieu entre un consommateur et un professionnel.